18 marzo, 2021

[Artículo] Walter Alvarez: El gun-jumping en el control de concentraciones

 Con la aprobación de la Ley 31112, que estableció el control previo de operaciones de concentración empresarial a fin de promover la competencia efectiva y la eficiencia económica en los mercados, conviene tener en claro qué actos resultarán sancionables y qué tipo de sanciones se podrán imponer.

Como se sabe, la Ley busca evaluar ex-ante las operaciones de concentración empresarial para determinar si estas podrían tener efectos lesivos a la competencia, por lo que el Indecopi podrá autorizar, condicionar o rechazar las operaciones. Es por ello que llevar a cabo un acto de concentración implicará un riesgo para las empresas involucradas, precisamente el riesgo de “saltarse” la norma implícita o explícitamente. A este riesgo se le denomina en el argot del Derecho de la Libre Competencia “gun jumping”.

En los términos contemplados por la Ley, el gun jumping puede presentarse de forma implícita, por ejemplo, en operaciones en las que, encontrándonos en la etapa de análisis, las empresas involucradas condicionan sus operaciones a fin de no interferir en la negociación. Esto significa que desde que se inicia la negociación de una operación de M&A, las empresas “dejan de competir” de forma autónoma en el mercado y suspenden sus decisiones comerciales o las supeditan a la autorización de su contraparte en la negociación. Tal circunstancia podría interpretarse como un “salto” implícito de la norma en tanto aún no se cuenta con la autorización de la autoridad de competencia.

El siguiente supuesto resulta más evidente y corresponde a la ejecución de la operación en el sentido estricto, sin haber realizado la notificación obligatoria del acto de concentración y, por ende, sin haber obtenido -previamente- la conformidad de la autoridad.

Así, la figura del gun jumping, entendida como el cierre no autorizado de una operación de M&A, constituye una infracción grave en los términos de la Ley, por lo que la posible multa que pueden recibir las partes en la operación resultaría significativa, alcanzando hasta el 10% de las ventas o ingresos brutos de las empresas infractoras, con el límite de 4,4 millones de soles, estimado para el 2021.

El riesgo de gun jumping en las operaciones contempladas en la Ley no debería generar zozobra en las empresas, sino únicamente un factor adicional a tomar en cuenta al planear y estructurar las operaciones. En el corto plazo veremos cómo el régimen de control de concentraciones se volverá parte de la dinámica de estas operaciones y, por supuesto de la mano de la autoridad de competencia que irá brindando predictibilidad a través de consultas orientativas, guías, lineamientos, entre otros, se procurará alcanzar el objetivo trazado por la propia Ley: promover la competencia efectiva para el mayor bienestar de los consumidores en el Perú.

Artículo publicado en el Diario Oficial El Peruano el 18/03/2021