27 noviembre, 2020

[Artículo] Walter Álvarez: ¿Cuánto vale prevenir conductas anticompetitivas en el Perú?

  En los últimos años, el incurrir en prácticas anticompetitivas se ha convertido en un riesgo a evaluar en los directorios de muchas compañías en el Perú. Esto debido, principalmente, a que las decisiones adoptadas por el INDECOPI han incluido exigencias de implementar controles para evitar dichas conductas, además de las cuantiosas multas impuestas en los últimos años.

Efectivamente, la agencia de competencia ha venido persiguiendo de manera más agresiva las prácticas anticompetitivas, especialmente cárteles, llegando a imponer multas que superaron los S/. 550 millones a empresas en el periodo 2018-2019. No obstante, dicha estrategia no solo comprendió la imposición de sanciones a compañías infractoras de las normas de libre competencia; sino que, a su vez, impuso multas mayores a S/ 2,7 millones a sus directores, ejecutivos y representantes, esto solo durante el 2018.

A pesar de esta importante labor, la disuasión de cometer conductas anticompetitivas no se limita a la imposición de multas. Las sanciones deben significar el último remedio luego de un esfuerzo importante del Estado y las empresas por mantener un comportamiento alineado a la competencia libre y leal en el mercado. No obstante, nuestro marco legal e instrumentos de soft law no brindaban -hasta hace muy poco- los incentivos necesarios para prevenir prácticas anticompetitivas.

Precisamente, a raíz de la reciente publicación de la “Guía de Programa de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia” en marzo de este año, se introdujeron ciertos incentivos, con el propósito de instar a las compañías a evitar conductas anticompetitivas.

La referida guía señala que los programas de cumplimiento en materia de libre competencia deben comprender, cuando menos: (i) un compromiso real desde la Alta Dirección de la compañía; (ii) la identificación y gestión de riesgos; (iii) procedimientos internos; (iv) capacitaciones; (v) plan de monitoreo; (vi) auditorías periódicas; (vii) procedimiento para consultas y denuncias; y, (viii) un oficial o comité de cumplimiento.

Estos son precisamente los elementos esenciales que la guía establece como requisito para que las compañías y sus ejecutivos demuestren que una eventual conducta anticompetitiva no resultó intencional. Y con ello, las empresas podrán lograr una reducción de hasta el 10% de la multa que correspondería por la conducta detectada.

Este beneficio, claro está, podrá obtenerse sólo si se implementa un programa que se cumpla de forma efectiva y real. El compliance que se quede “en el papel” no es suficiente. Para evaluar si un programa de cumplimiento es efectivo, se tomarán en cuenta las siguientes preguntas: ¿la compañía contaba con un programa de cumplimiento en libre competencia al momento en que se produjo la conducta? ¿la Alta Dirección tuvo participación en la conducta anticompetitiva? ¿la conducta anticompetitiva fue reportada oportunamente al INDECOPI? ¿el Programa de Cumplimiento en libre competencia cuenta con los elementos esenciales?

En otras palabras, la guía se ha convertido en el instrumento que permitirá a las empresas cuidar su reputación corporativa, mejorar su sistema de gobierno en materia de libre competencia, prevenir prácticas anticompetitivas y, además, reducir los costos de detección y sanción de éstas.

Si bien la tarea podría no ser sencilla, resulta primordial que los directores, los CEO y ejecutivos tomen consciencia de los costos reputacionales y económicos que podría significar la realización de conductas de esta naturaleza. En síntesis y atendiendo a la pregunta inicial, el costo de prevenir conductas anticompetitivas siempre será menor que el daño reputacional y las multas que podría imponer la autoridad.

Artículo publicado el publicado en la edición 115 de la Revista Stakeholders.